计算机软件著作权纠纷一案

【案情介绍】
　　原告某科技公司是在美国注册的有限合伙企业，原告于2011年5月17日发布了一款邮件服务系统软件。后原告认为在被告某机械公司未经授权而商业性使用该软件，侵犯了原告的计算机软件著作权，故向人民法院提起诉讼，请求判令被告停止使用并卸载该软件，赔偿原告经济损失270000元及其为制止侵权行为而支出的合理费用30000元。原告为证明其主张，提交如下证据：经公证认证的原告主体资格材料，、授权中国境内知识产权代理公司开展维权活动的授权材料、标的软件光盘、网络证据保全公证书两份，以证明原告主体资格及软件所有权权属。
【代理意见】
　　山东衡明律师事务所律师王婧接受被告的委托，担任被告的代理人，在认真分析案情之后，提出以下答辩意见：
1.被告未安装该涉案软件，不存在侵权行为。被告目前使用的企业邮箱服务是由另一家商务网提供，被告只提供域名邮件交换记录的解析，目标IP的所有权并不属于被告，被告无法控制该服务器，也不具备安装该涉案软件的实际可能性。因此，被告不存在侵权行为。        
2.原告主张的300000元损失无事实依据。被告既不存在侵权行为，自然不应承担侵权责任。及时法院认定被告侵权，根据我国《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道耶没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”因此，即使法院认定被告侵权，原告不能证明被告知道或应该知道该软件侵权的，被告依法也不应该承担赔偿责任。
3.原告提交的公证不能作为定案依据。代理人多方查找相关判例，发现在新传在线信息技术有限公司于中国网络通信集团公司自贡分公司侵权信息网络传播权纠纷申请再审案中，最高院的民事裁定认为，对于当事人提供的相关公证证据，人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定是否能作为定案依据。最高院认为此类公证书虽能证明子啊公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境中。该案中被告方提交的公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁型进行检查的请款下，也无法证明其输出结果来源于本地电脑。因此我该公证书不能作为定案依据。且根据我国《计算机软件保护条例》的规定，计算机程序是指一组（并非一句）代码化指令序列，或者是可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句系列。具体到涉案软件，是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体，才构成该软件本是。若原告在《公证书》中使用的程序，输出结果仅为一行计算机代码，该一行计算机代码本身并不构成作品，也不可能构成计算机软件产品，更不可能构成原告的计算机软件作品。原告公证书中出现依据计算机代码本身不构成该软件，也不能实现该软件的程序功能。故，被告使用的服务器若使用依据计算机代码本身不构成原告软件著作权侵权。
【判决结果】
　　法院经审理后，认为被告的答辩理由充分，足以证明被告不存在侵权行为，故采纳了代理人的意见，驳回了原告的请求，并判令由原告承担本案诉讼费用。
【二审程序】
　　原告不服一审判决，提起上诉，认为原审认定事实错误，请求撤销原判决，改判被上诉人立即停止使用并卸载该软件并赔偿上诉人经济损失及合理费用。
【代理意见】
　　山东衡明律师事务所杨春恒、贾晓凡接受被上诉人的委托，担任被上诉人的代理人，经认真分析，认为上诉人所诉无事实和法律依据，提出以下答辩意见：
一、被上诉人未安装涉案软件，不构成侵权，不应承担侵权责任。
二、被上诉人对上诉人提供的公证书的合法性、真实性、公证程序及证明的内容与本案的关联性均有异议，依法不应作为本案定案依据。
1.公证机关存在违法管辖。根据《公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。这里的住所地、经常居住地的公证机构必须是当事人的住所地或经常居住地，而不是受托人的住所地或者经常居住地的公证机构。本案中，上诉人是外企，其在中国境内没有住所地，应当选择事实发生地的公证机构进行公证。本案上诉人委托发生地以外的公证机构进行公证属于违法管辖，依法不应作为定案依据。
2.两次公证操作前均未对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查，不能确定公证取证的信息是否来自于互联网而不是本地电脑不能排除保全的对象可能是申请人预设的网页，不能保证公证书的客观真实性。
3.公证取证的操作员与上诉人存在利害关系，由他们操作计算机不能排除其在操作过程中加入影响事实的技术代码的可能性。。公证录像显示是由上诉人在国内的授权公司委托公证人员进行取证，该公司委托的代理人与上诉人存在利害关系，虽然有公证人员在场监督，但并非计算机专家的公证人员也很难以真实有效的保全证据，有时眼见未必为实，操作中，不能排除有以下非法取证手段影响公证结论：电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页；电脑虽上网但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址，从而制造假象；在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定IP地址；乘不注意在公证处电脑中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统。在此情况下，上诉人提供的两份公证书均不能排除人为预设的可能性，因此，公证书不能作为定案依据。
4.虽然运行结果显示显示有软件代码字样，但未显示该软件的具体内容即表达。最高人民法院在(1999) 知监字第18号函中确定的计算机软件著作权侵权认定的标准是：⑴对不同软件进行比较不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构，因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果、非程序本身，数据库结构不属于计算机软件；⑵不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。简言之如果仅将页面显示内容作为认定侵权的依据，而不审查软件的具体表达内容，就很有可能将一些因巧合而导致雷同的作品认定为侵权作品。
因此本案中被上诉人不存在侵权行为，不应承担侵权责任，因此也无需赔偿上诉人经济损失。