合肥某公司被诉外观设计专利侵权纠纷案 
代理词 
  
尊敬的审判长、审判员： 
  　重庆合纵律师事务所指派我们作为被告合肥某某小家电有限公司的诉讼代理人，今天到庭应诉。 
　　兹针对原告的起诉及其当庭提出的主张，依据本案的事实、证据和有关法律，提出如下代理意见： 
一、关于原告提交的公证书的证据效力问题。 
　　1、我方无法确认该公证书的是否具有法律效力、是否真实。 
　　根据《公证程序规则》第三十八条公证书按司法部规定或批准的格式制作。公证书中应包括以下内容：（一）公证书编号；（二）当事人的基本情况；（三）公证证词；（四）承办公证员的签名（签名章）、公证处印章和钢印；（五）出证日期。原告出示的公证书只有单位公章没有公证员签名或者印章，且从公证书的内容也无法确认进行该公证活动的公证人员是谁，是否具有公证的资格。因此我们只能假定没有公证人员参与该公证活动，我们无法想象没有公证人员参加的公证活动，能否产生法律效力。故无法确定真实性及法律效力。 
　　2、对于该公证书所附照片，我们也无法确认其真实性。 
　　因我公司已经没有QGW-200D9取暖器的库存及实物照片故无法确认该照片上的取暖器就是我公司贴牌销售的QGW-200D9取暖器。且由于公证文书的问题，我公司拒绝认可该照片的真实性。
　　3、对于该公证书所附发票。 
　　我们对于该发票的真实性不发表看法。但上面的QGW-200D9取暖器产品价格是瑞成商都的最终售价，我公司贴牌销售给瑞成商都的价格为160元左右。由于公证文书的问题，我公司无法确认该发票上的“QGW-200D9取暖器”就是我公司贴牌销售给瑞成商都的QGW-200D9取暖器。 
　　4、对于原告所称因公证购买行为而取得的产品实物。 
　　由于该公证行为的法律效力尚无法确认，故我们无法确认该产品就是我公司贴牌销售给瑞成商都的QGW-200D9取暖器。 
　　因此，原告的该证据无法证明我公司贴牌销售给瑞成商都的QGW-200D9取暖器的外观，而原告又没有向法庭提交其它证据来证明我公司贴牌销售的QGW-200D9取暖器的外观。故更加无法证实我公司贴牌销售的QGW-200D9取暖器是否侵犯了原告外观设计的专利权，我们因此请求法院驳回原告的诉讼请求。 
　　由于法庭要求我们比对原告无法证实合法来源的所谓“QGW-200D9”取暖器的外观与原告专利产品的异同，故我们以下的论述是基于一种假设，即：“原告无法证实合法来源的所谓“QGW-200D9”取暖器就是我公司贴牌销售的QGW-200D9取暖器”。 
二、关于原告PGK150-M取暖器外观设计专利的有效取得及其保护范围。 
　　1、我们对原告于2002年7月10日，取得PGK150-M取暖器外观设计专利没有异议。 
　　2、根据《中华人民共和国专利法》的有关规定，包含在原告外观设计图片中的没有独创性的设计方案、公知在先设计方案、功能性外观设计应当予以排除。具体到本案中，原告的下列设计部分应予排除： 
　　（1）整体布局。PTC取暖器采用下面是底座、主体部分正面为出风口、上面控制面版、主体部分后面为排风口，整体上接近长方形。这一布局方法早已为PTC取暖器广泛采用，属于公知在先设计；并且，根据我们从专利检索上检索到的专利号为CN00328151.5的由艾美特电器（深圳）有限公司申请的电暖器（HP1585），其整体布局上就是采用上述布局方法，且该专利的申请日为2000年8月24日，在原告专利的申请日之前，因此这一布局方案在原告申请专利时已经丧失了独创性和新颖性，不能得到专利法的保护。 
　　（2）出风口大面积过滤网罩。PTC取暖器的出风口采用大面积过滤网罩，是由“PTC”高效制热的特性决定的。这一网罩的设计可以起到过滤空气、防止烫伤、扩大制热范围的作用，因此，这一设计是PTC取暖器有效实现其功能所不可或缺的，属于功能性设计，不应受到保护；同时，上面我们所提到的电暖器（HP1585）也是采用这一设计，因此大面积网罩设计在原告申请专利时已经丧失了独创性和新颖性，不能得到专利法的保护。 
　　3、根据原告的陈述，该外观设计专利产品的创新点在于类似于椭圆形的圆柱造型、两边的线条以及控制面板上的功能键的布置和从左右视图上看的暖风机前部略向后倾斜的造型。对此，我们逐一发表意见： 
　　（1）类似于椭圆形的圆柱造型。我们从原告的专利图上完全无法看出该产品的圆柱造型，只能看出类似于长方体（只是长方体的中部有流线形的线条）的造型。可见原告的这一说法不符合客观事实。就整体造型来看，专利产品与被控侵权产品也是有区别的，被控产品反而要比专利产品圆一些。 
　　（2）两边的线条。专利产品与被控侵权产品两边的线条完全不同，从线条的数量、方向、位置上都是不同的，可以说两边的线条没有一条相似。 
　　（3）控制面板上的功能键的布置。专利产品与被控侵权产品控制面板上的功能键的大小、布置、数量、形状、种类完全不同，就是控制面板与正面的倾角也不相同。可见两者在控制面板部分差异非常明显。 
　　（4）从左右视图上看的暖风机前部略向后倾斜的造型。如果说这种从左右视图上看的暖风机前部略向后倾斜的造型都受到保护的话，恐怕市场上绝大多数暖风机都会侵犯原告的专利权。因为，作为家用PTC暖风机一般体积较小，消费者使用时一般会将该暖风机置于较低的位置，故多数暖风机为了能够将风力及于较高的位置，其出风口必然向上倾斜，暖风机前部也就必然略向后倾斜。 
　　因此，原告陈述的上述创新点中的第一和第四项不能作为原告的创新受到保护，而第二和第三项创新点又明显不同于被控产品，故被控产品没有侵犯原告专利产品的专利权。 
三、被控产品与涉案专利之间在外观上存在重大差异，两者不相同也不相近似，不会造成消费者误认，故不构成侵权。 
　　众所周知，消费者购买暖风机时，由于暖风机的整体形状及正面变化不大，因而从一般消费者的角度看，是否构成误认和混淆则重点在于暖风机的上面控制面板，上面控制面板也是作为暖风机产品最显著、最富于美感、最吸引消费者的外观部分，正面、侧面、后面、下面等不会引起消费者太多的瞩目。因此，我们认为要判断涉案专利及被控产品之间的异同应当以主视图和俯视图为主，结合整体造型和其它部分综合判断。当然如果在视觉要部上两者不相同或者不相近似，则无须进行进一步的比对，而应直接认定两者不相同或者不相近似。在这里我们认为，被控产品与涉案专利之间在外观上存在重要差异，其中最主要的差异恰恰集中在消费者辨别不同暖风机的重点部位（即视觉要部）控制面板部分，因此，被控产品不会对消费者构成误导。也就不构成侵权。下面我们陈述一下专利及被控产品之间的不同之处： 
　　1、主视图部分 
　　①、QGW-200D9取暖器整体上比PGK150-M取暖器长度要小，而宽度要大。也就是说QGW-200D9取暖器个子“矮胖”，而PGK150-M取暖器个子“高瘦”。两者显示出不同的外形特点。 
　　②、QGW-200D9取暖器正面出风口的形状较PGK150-M取暖器要“圆”得多，而出风口所采用的金属网，则是市场上大多数PTC取暖器所广泛应用的流行设计，其本身不可能构成侵权。 
　　③、QGW-200D9取暖器在控制面板下部中央邻接位置设计了一个指示灯；PGK150-M取暖器没有这一设置。 
　　④、QGW-200D9取暖器的控制面板下与水平位置的倾角达到约30度；PGK150-M取暖器的控制面板下与水平位置的倾角仅有5度。这决定了消费者仅从主视图是否能够看到控制面板的全貌。（控制面板的整体视觉感觉不同） 
　　⑤、QGW-200D9取暖器的仪表盘上的摇头开关是圆形的向外突起；PGK150-M取暖器的这一位置是长方形的向内凹陷的显示屏。（控制面板上的功能键外观不同） 
　　⑥、QGW-200D9取暖器的仪表盘上的定时旋扭和电源控制旋扭都是较大圆表型，上面有六个刻度；PGK150-M取暖器仪表盘上的定时按扭和电源控制按扭都是较小椭圆型，上面没有刻度。（控制面板上的功能键外观不同） 
　　2、俯视图部分 
　　①、QGW-200D9取暖器从俯视图上整体感觉比PGK150-M取暖器要扁很多，且形状不太规则，两头有“菱角”；PGK150-M取暖器从俯视图看要圆一些，且形状为规则的椭圆形，没有什么“菱角”。（控制面板的整体视觉感觉不同） 
　　②、QGW-200D9取暖器从俯视图上能看到挖手的“半月形”形状；PGK150-M取暖器从俯视图看不到挖手。 
　　3、左右视图部分 
　　①、QGW-200D9取暖器从左右视图上整体感觉下部较接近一个长方形，上部则是一个等边三角形；PGK150-M取暖器从左右视图上整体感觉下部较接近一个正梯形，上部则是一个钝角三角形。 
　　②、QGW-200D9取暖器边上的三个孔的位置和大小均不同于PGK150-M取暖器边上的三个孔。 
　　③、从左右视图上看QGW-200D9取暖器后面的排风口，为部分“同心圆”线条；从左右视图上看PGK150-M取暖器后面的排风口，为部分“平行线”线条。 
　　4、后视图部分 
　　①、QGW-200D9取暖器排风口的线条形状为“同心圆”；PGK150-M取暖器排风口的线条形状为 “平行线”。 
　　②、QGW-200D9取暖器排风口与挖手感觉是两个分开的部分；PGK150-M取暖器排风口与挖手感觉是一个整体结构。两种取暖器的挖手形状也有一定的差别。 
　　5、仰视图部分 
　　QGW-200D9取暖器的底座比PGK150-M多一个孔。 
　　综上所述，QGW-200D9取暖器与PGK150-M取暖器相比，两者不仅在所有的视图上均有重大差异，在消费者最易集中注意力的控制面板部分两者的差异点又最为集中和明显。因此，两者在外观设计上存在重大差别，其差别不仅体现在我们上面通过文字表述的部分，也能体现在一些我们无法用文字准确表述的部分。即使从一个普通消费者的角度，只要施以一般的注意，就能够清楚的分辨出两者之间的不同之处，不可能造成误认。并且，具我们了解，原告申请专利保护通过“六视图”体现的PGK150-M取暖器，原告从来没有自己或者授权他人生产过与该PGK150-M取暖器“六视图”一致的产品。也就是说，原告的这种受到专利保护的外观设计仅仅体现在图纸上，而没有产品投放市场。作为普通的消费者根本没有这种产品可以误认，就更谈不上侵权了。 
四、即使被控产品构成侵权，某某公司也不应承担赔偿责任。 
　　根据某某公司与昌某公司之间签订的定牌生产协议以及昌某公司的说明表明，该被控产品是昌某公司生产并委托某某公司贴上某某公司的商标进行销售的。某某公司已经举证说明该被控产品的具体生产单位，原告顺某公司对此也不能向法庭提交证据反驳。应当认定本案被控产品的生产商为昌某公司，某某公司只是销售商。而昌某公司也向某某公司保证被控产品不侵犯他人的知识产权，这由昌某公司的说明可以证明，因此，某某公司在签订上述定牌生产协议时并不知道其贴牌销售的产品构成对原告顺某公司专利权的侵犯。根据《专利法》的有关规定：为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，即使被控产品构成侵权，某某公司也不应承担赔偿责任。 
五、即使被控产品构成侵权，原告要求赔偿50万元损失也没有法律依据。 
　　根据最高人民法院的有关司法解释计算专利侵权的损害赔偿方法有三种：第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额；第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。　 
　　在本案中，原告若欲主张第一种计算方法，须提供其产品销售量下降的证明，还须证明其销售量的下降不是由于下述原因造成的：一是同类产品的市场竞争；二是产品质量下降；三是产品价格的提高。除此以外，原告还应证明其产品的下降的销售量全属被告侵权造成的，才能适用这种计算方法。事实上，原告迄今仍未完成上述举证责任。因而，这种计算方法不能接受。　 
　　至于第二种计算方法被告愿意接受。第二种计算方法是以侵权人因侵权行为得到的全部利润作为损失赔偿额，按侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售额来计算。根据原告经申请法院证据保全后取得的本案第三被告的销售记录以及昌某公司出具的证明和第一被告应法庭的“责令”提供的送货单、发货单，已经能够充分证明被告昌某公司共生产被控侵权产品20台并经一级销售商某某和二级销售商瑞成商都销售被控侵权产品12台，每台最终销售价格200元（其中包含某某的商标价值和产品生产成本以及销售成本），销毁不合格产品8台。总共生产以及销售商共从消费者处拿回约2400元，加上因不合格被销毁的8台，共生产20台，每台综合成本按照80元计算，产品的生产厂和各级销售商总共花去成本1600元。被控侵权产品总共盈利800元。尽管如此，如果产品确实侵权，我公司还是希望昌某公司能够按照12台暖风机的最终的销售价格赔偿原告2400元。 
　　第三种方法是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。原告若欲主张以此种方法计算赔偿数额，须证明其与他人签订了《外观设计专利实施许可合同》，并证明该专利许可使用费是真实和合理的，提交对方缴纳使用费的证据材料。而且，由于从被控产品投放市场到被保全只有几个月时间，应当按照时间比例乘以专利许可使用费，唯有如此，才符合公平合理的原则。但至今我们都没有看到过原告提供这方面的证据。 
　　另外，对于原告提出的差旅费用以及其它调查取证费用应该包含在50万元的诉讼请求之内的说法，我们不认可。因为原告所提诉讼请求中的“50万元”的表述为：因侵权而遭受的损失。而原告的差旅费用以及其它调查取证费用显然不是因产品被侵权所必然会产生的损失，而应当是原告为了维护权利而提起诉讼所产生的费用，故这些费用不应当包含在这“50万元”的诉讼请求之内。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条： “人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内”。可见，这些费用“计算在赔偿数额范围之内”的前提是有“权利人的请求”。由于原告在诉讼请求中没有提到差旅费用以及其它调查取证费用的问题，也没有在举证期限内增加诉讼请求，因此我们认为原告的差旅费用以及其它调查取证费用不在本案的审理范围之内。